Damos sequência à publicação do artigo que iniciamos semana passada.
Brasil monárquico
A permanente duplicidade de ordenamentos jurídicos – um oficial,
raramente aplicado, e outro não-oficial, mas sempre efetivo –
acentuou-se após a independência do país. Como escreveu Sérgio Buarque
de Holanda, “dificilmente se podem compreender os traços dominantes da
política imperial sem ter em conta a presença de uma constituição ‘não
escrita’ que, com a complacência dos dois partidos, se sobrepõe em geral
à carta de 24 e ao mesmo tempo vai solapá-la”.[14]
A revolta política que levou à independência do país fez-se sob a
égide de um pequeno grupo de intelectuais, fascinados pelos ideais
libertários e igualitários da Revolução Francesa, logo depois
consolidada em forma monárquica, ideais esses que inspiraram a redação
de nossa primeira Carta Política. Para os potentados econômicos locais,
porém, o que importava, antes de tudo, era o acesso aos principais
cargos administrativos e políticos, monopolizados pelos homens de
ultramar.
A Constituição de 1824 estabeleceu, solenemente, “a Divisão e
harmonia dos Poderes Políticos” como “o princípio conservador dos
Direitos dos Cidadãos e o mais seguro meio de fazer efetivas as
garantias que a Constituição oferece” (art. 9). De acordo com tal
princípio, o Poder Judicial passou a ser um dos quatro Poderes Políticos
(art. 10). Na vida real, porém, essa proclamada autonomia dos órgãos
judiciários em relação aos demais Poderes foi sempre ilusória. O corpo
de magistrados permaneceu estreitamente ligado às famílias dos ricos
proprietários no plano local, e subordinado ao Poder Executivo central
na Corte.
Em 1827, reproduzindo modelo já existente em Portugal, foi criado
o cargo de juiz de paz, a ser preenchido por pessoas sem formação
específica e não remuneradas, eleitas pelos cidadãos de cada paróquia. O
Código de Processo Criminal de 1832, promulgado sob o influxo das
ideias liberais, confirmou a inovação e ampliou a competência desses
magistrados. Nos processos-crimes, cabia-lhes realizar o corpo de
delito, prender e interrogar os suspeitos, bem como denunciá-los perante
o juiz de direito. Nos processos cíveis, deviam eles procurar
preliminarmente a conciliação entre as partes, tendo competência para
julgar as causas de pequeno valor. Além disso, atuavam ainda os juízes
de paz em matéria eleitoral, determinando em cada pleito quem teria
direito de voto.
Finalmente, competiam ainda a tais magistrados várias funções
policiais, tais como executar as posturas das Câmaras de Vereadores
sobre ordem e disciplina urbanas, resolver as contendas entre moradores
do distrito acerca de caminhos, pastos e danos contra a propriedade
alheia, destruir quilombos e comandar a força armada para desfazer
ajuntamentos que ameaçassem a ordem estabelecida.
Escusa dizer que tal instituição, malgrado sua aparência democrática,
tornou-se na realidade um instrumento decisivo no exercício do poder
local pelos senhores de engenho e grandes fazendeiros; os quais, aliás,
jamais se furtaram, em muitos casos, a se fazerem eleger, eles próprios,
como juízes de paz.
Por outro lado, e em aparente contraste com essa hegemonia dos
poderosos do sertão, o corpo de magistrados, com exceção dos juízes de
paz, permaneceu – sobretudo a partir da “política de regresso” dos
conservadores, instaurada em 1841 com a reforma do Código de Processo
Criminal – submetido ao poder político central. Competia doravante ao
próprio Imperador nomear diretamente os juízes de órfãos, os juízes
municipais (com funções diversas das dos juízes de paz), os juízes de
direito (com competência territorial mais ampla) e os promotores
públicos.
Em pouco tempo, o processo de submissão do Judiciário ao Executivo
ampliou-se. A tal ponto que, em Circular de 7 de fevereiro de 1856
dirigida aos Presidentes das Províncias, o Imperador determinou que,
“competindo ao Poder Judiciário a aplicação aos casos ocorrentes das
leis penais, civis, comerciais e dos processos respectivos, cesse o
abuso que cometem muitas autoridades judiciárias, deixando de decidir os
casos ocorrentes, e sujeitando-os como dúvidas à decisão do governo
imperial, pela qual esperam, ainda que tardia seja, sobrestando e
demorando a administração da Justiça, que cabe em sua autoridade, e
privando assim aos Tribunais Superiores de decidirem em grau de recurso e
competentemente as dúvidas que ocorrerem na apreciação dos fatos e
aplicação das leis”.[15]
Obviamente, no entanto, por ocasião das nomeações de magistrados
locais, os chefes políticos da Corte ou das províncias acabavam sempre
por se compor com os grandes senhores rurais, quando mais não fosse
porque as eleições políticas eram decididas por estes últimos. Ainda aí,
por conseguinte, o ordenamento jurídico oficial não existia para valer,
servindo unicamente de fachada do edifício público.
Uma duplicidade ainda mais escandalosa ocorreu, durante todo o Império, em matéria de escravidão.
A Constituição de 1824 declarou “desde já abolidos os açoites, a
tortura, a marca de ferro quente e todas as demais penas cruéis” (art.
179, XIX).
Em 1830, porém, foi promulgado o Código Criminal, que previu a
aplicação da pena de galés. Conforme o disposto em seu art. 44, ela
“sujeitará os réus a andarem com calceta no pé e corrente de ferro,
juntos ou separados, e a empregarem-se nos trabalhos públicos da
província, onde tiver sido cometido o delito, à disposição do Governo”.
Escusa dizer que essa espécie de penalidade, tida por não cruel pelo
legislador de 1830, só se aplicava de fato aos escravos.
E havia mais. Apesar da expressa proibição constitucional, os cativos
foram, até as vésperas da Abolição, mais precisamente até a Lei de 16
de outubro de 1886, marcados com ferro em brasa, e regularmente sujeitos
à pena de açoite. O mesmo Código Criminal, em seu art. 60, fixava para
os escravos o máximo de 50 (cinquenta) açoites por dia. Mas a disposição
legal nunca foi respeitada. Era comum o pobre diabo sofrer até duzentas
chibatadas num só dia. A lei referida só foi votada na Câmara dos
Deputados porque, pouco antes, dois de quatro escravos condenados a 300
açoites por um tribunal do júri de Paraíba do Sul vieram a falecer.
Tudo isso, sem falar dos castigos mutilantes, como todos os dentes quebrados, dedos decepados ou seios furados.
Ora, até a Abolição, os órgãos judiciários jamais se preocuparam em
impedir a aplicação desse direito não escrito da escravidão, quando mais
não fosse porque vários magistrados eram proprietários de fazendas, com
bom número de escravos.[16]
O melhor exemplo dessa cegueira deliberada dos órgãos judiciários a
respeito dos abusos do sistema escravista foi a permanência do tráfico
negreiro por longos anos, em situação de gritante ilegalidade.
Um alvará de 26 de janeiro de 1818, baixado pelo Rei português ainda
no Brasil, em cumprimento a tratado celebrado com a Inglaterra,
determinou a proibição do comércio infame sob pena de perdimento dos
escravos, os quais “imediatamente ficarão libertos”. Tornado o país
independente, firmou-se com a Inglaterra nova convenção, em 1826, pela
qual o tráfico que se fizesse depois de três anos da troca de
ratificações seria equiparado à pirataria. Durante a Regência, sob
pressão dos ingleses, tal proibição foi reiterada com a promulgação da
Lei de 7 de novembro de 1831. Pelo teor desse diploma legal, eram
declarados livres “todos os escravos, que entrarem no território ou
portos do Brasil, vindos de fora”. Eles seriam reexportados “para
qualquer parte da África”, e os “importadores” sujeitos a processo
penal; entendendo-se por “importadores”, não só o comandante, o mestre e
o contramestre da embarcação, mas também os armadores da expedição
marítima, bem como todos aqueles que “cientemente comprarem como
escravos” as pessoas ilegalmente trazidas ou desembarcadas no Brasil.
Como se tratava simplesmente de uma “lei para inglês ver”, segundo a
expressão consagrada, nenhuma das penas nela cominadas foi jamais
aplicada em juízo. Calcula-se terem sido para aqui contrabandeados como
escravos, desde a promulgação daquele diploma legal até 1850 – quando
entrou em vigor a Lei Eusébio de Queiroz, que reiterou a proibição do
tráfico negreiro – nada menos do que 750 mil africanos.
Mesmo após a promulgação desta última lei, no entanto, a
responsabilização criminal dos traficantes de escravos e seus comparsas
deixou de ser plenamente efetivada, dado que a competência para julgar
tais crimes era do tribunal do júri, cujos integrantes submetiam-se,
obviamente, à pressão dos potentados locais. [17] Como assinalou
Saint-Hilaire, “o temor das vinganças, muito fáceis no interior, onde a
polícia é quase sem força, contribui a tornar os jurados mais
indulgentes; eles são a isso levados pelo hábito bem antigo de ceder a
todas as solicitações (empenhos)”. E acrescentou que até 1847 a própria
legislação em vigor estimulava a “excessiva moleza” dos jurados. [18]
Não era de surpreender, por conseguinte, se por efeito da ausência de
controles oficiais efetivos sobre a atuação da magistratura, sua
honestidade durante o Império tenha deixado muito a desejar.
Os mentores intelectuais da Constituição de 24 de março de 1824, sem
dúvida preocupados com a longa tradição de venalidade do corpo
judiciário durante o período colonial, decidiram incluir dois
dispositivos tendentes a extirpá-la, senão reduzi-la ao máximo:
Art. 156 – Todos os Juízes de Direito e os Oficiais de Justiça são
responsáveis pelos abusos de poder e prevaricações que cometerem no
exercício de seus Empregos; esta responsabilidade se fará efetiva por
Lei regulamentar.
Art. 157 – Por suborno, peita, peculato e concussão, haverá contra
eles ação popular, que poderá ser intentada dentro de ano e dia pelo
próprio queixoso, ou por qualquer do Povo, guardada a ordem do Processo
obedecida na Lei.
Não se sabe se tais determinações constitucionais foram cumpridas. O
que se sabe, porém, é que alguns ilustres viajantes estrangeiros – e até
o próprio Imperador D. Pedro II – fizeram questão de pôr em foco a
generalizada corrupção da magistratura, que grassou durante o período
monárquico.
No relato de sua Viagem pelas Províncias do Rio de Janeiro e Minas
Gerais, efetuada no segundo decênio do século XIX, Auguste de
Saint-Hilaire comenta que “em um país no qual uma longa escravidão fez,
por assim dizer, da corrupção uma espécie de hábito, os magistrados,
libertos de qualquer espécie de vigilância, podem impunemente ceder às
tentações”. [19]
Na mesma época, o comerciante John Luccock, que para cá viera após a
Abertura dos Portos, comentando o costume da aquisição por vizinhos, em
hasta pública, de terras penhoradas pelo não pagamento de impostos,
observa:
“Nessa transação, observam-se estritamente as formalidades legais e
tem-se a ilusão de que a propriedade foi adjudicada ao maior ofertante
da hasta pública; mas na realidade, o favoritismo prevalece sobre a
justiça e o direito, pois que não há ninguém bastante atrevido para
aumentar o lance de uma pessoa de fortuna e influência.” […] “Na
realidade, parece ser de regra que em todo o Brasil a Justiça seja
comprada. Esse sentimento se acha por tal forma arraigado nos costumes e
na maneira geral de pensar, que ninguém o considera ilegal [a tort];
por outro lado, protestar contra a prática de semelhante máxima
pareceria não somente ridículo, como serviria apenas para atirar o
queixoso em completa ruína.” [20]
Aliás, como apontou Charles Darwin em seu diário da viagem do Beagle,
[21] em data de 3 de julho de 1832, quando fazia estadia no Brasil, a
desonestidade da Justiça era apenas uma parte da corrupção generalizada
do serviço público:
“Não importa o tamanho das acusações que possam existir contra um
homem de posses, é seguro que em pouco tempo ele estará livre. Todos
aqui podem ser subornados. Um homem pode tornar-se marujo ou médico, ou
assumir qualquer outra profissão, se puder pagar o suficiente. Foi
asseverado com gravidade por brasileiros que a única falha que eles
encontraram nas leis inglesas foi a de não poderem perceber que as
pessoas ricas e respeitáveis tivessem qualquer vantagem sobre os
miseráveis e os pobres.”
Segundo consta, nem mesmo o mais alto tribunal do Império permaneceu
isento de corrupção. Em declaração ao Visconde de Sinimbu, D. Pedro II
desabafou:
“A primeira necessidade da magistratura é a responsabilidade eficaz; e
enquanto alguns magistrados não forem para a cadeia, como, por exemplo,
certos prevaricadores muito conhecidos do Supremo Tribunal de Justiça,
não se conseguirá esse fim”. [22]
O período republicano
A Constituição de 1891, ao dispor sobre o Poder Judiciário, estabeleceu
expressamente, mas tão-só para os juízes federais, a garantia de
vitaliciedade, determinando ainda que “os seus vencimentos serão
determinados por lei e não poderão ser diminuídos” (art. 57, caput e §
1º). Tal norma deixava supor que essas garantias constitucionais não
seriam necessariamente aplicáveis à magistratura estadual; o que
felizmente foi afastado.
Durante os governos militares de Deodoro e Floriano, houve grande
pressão política para submeter os julgamentos do novo Supremo Tribunal
Federal ao poder de controle final do Senado. Como a Carta Política
estabelecera, à imagem da Constituição norte-americana, a competência do
Senado Federal para julgar os Ministros do Supremo em caso de
impeachment, sustentou-se que, mesmo fora dessa hipótese, caberia àquele
órgão político rever as decisões da mais alta Corte de Justiça. Essa
opinião absurda recebeu longa e profunda refutação por parte de Rui
Barbosa, em seu discurso de posse do lugar de sócio do Instituto dos
Advogados, na sessão de 11 de maio de 1911.[23] Ela foi, afinal,
abandonada.
Registre-se, porém, a conclusão desalentadora de João Mangabeira
sobre atuação do Supremo Tribunal Federal, desde sua instituição até o
início do Estado Novo getulista em 1937: [24]
“O órgão que a Constituição criara para seu guarda supremo, e
destinado a conter, ao mesmo tempo, os excessos do Congresso e as
violências do Governo, a deixava desamparada nos dias de risco ou de
terror, quando, exatamente, mais necessitada estava ela da lealdade, da
fidelidade e da coragem dos seus defensores.”
Registre-se ainda que durante a República Velha, com apoio nas ideias
federalistas, a dominação de fato dos potentados locais (os famosos
“coronéis”) sobre os magistrados recrudesceu enormemente.
A Constituição de 1934, que vigorou apenas por três anos, acrescentou
em benefício dos magistrados, além da vitaliciedade e irredutibilidade
de vencimentos, também a garantia da inamovibilidade, sem fazer
distinções entre juízes ou tribunais federais e estaduais (art. 64).
Dispôs, contudo, que “os juízes, ainda que em disponibilidade, não podem
exercer qualquer outra função pública, salvo o magistério e os casos
previstos na Constituição”; acrescentando que “a violação deste preceito
importa a perda do cargo judiciário e de todas as vantagens
correspondentes” (art. 65).
A Constituição de 1946 estabeleceu para os magistrados em geral, além
das três garantias acima citadas, a determinação de que “a
aposentadoria será compulsória aos setenta anos de idade ou por
invalidez comprovada, e facultativa após trinta anos de serviço público,
contados na forma da lei” (art. 95).
Instaurado o regime de exceção empresarial-militar com o golpe de
Estado de 1964, manteve-se pro forma a vigência do ordenamento
constitucional, com a supressão de fato das liberdades e garantias
individuais, bem como dos direitos sociais. Em 13 de dezembro de 1968, o
chamado Ato Institucional nº 5 emasculou a magistratura, ao decretar a
suspensão oficial das garantias constitucionais ou legais de
vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade (art. 6º), além de
oficializar a suspensão do habeas corpus “nos casos de crimes políticos
contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia
popular” (art. 10). Isto quanto à Justiça Civil, pois a Justiça Militar,
durante toda a duração do regime autoritário, colaborou vergonhosamente
na repressão dos opositores políticos.[25]
Extinto o regime autoritário, foi promulgada em 1988 a Constituição
Federal em vigor, a qual regulou o Poder Judiciário com muito maior
amplitude do que todas as anteriores.
Aliás, já na fase final do regime autoritário, exatamente em 14 de
março de 1979, foi editada a Lei Complementar nº 35, instituindo a Lei
Orgânica da Magistratura Nacional. Entre outras disposições, essa lei
criou o Conselho Nacional da Magistratura. Em 1998, porém, em simples
despacho de um de seus Ministros, o Supremo Tribunal Federal julgou-o
extinto, em razão da superveniência àquela Lei Complementar da
Constituição Federal de 1988, a qual nada dispunha a respeito do
mencionado Conselho. Ele foi, afinal, ressuscitado, doravante sob a
denominação de Conselho Nacional de Justiça, pela Emenda Constitucional
nº 45, de 8 de dezembro de 2004.
A criação desse órgão de controle da magistratura veio, sem dúvida,
atender à necessidade – longamente sentida desde o período colonial,
como lembrado acima – de se estabelecer um regime de responsabilidade
mais amplo e preciso dos magistrados. A reação destes à criação do novo
órgão foi, porém, desde logo muito negativa. Antes mesmo de sua
publicação oficial, a Emenda nº 45 foi objeto de uma Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI 3367), proposta pela Associação dos
Magistrados Brasileiros. O Supremo Tribunal Federal, embora afastando
por unanimidade o vício formal da inconstitucionalidade, decidiu tão-só
por maioria julgar improcedente a ação em sua totalidade.
Assinale-se, por fim, como evento significativo de um começo de
mudança na mentalidade conservadora de nossos magistrados, a fundação em
13 de maio de 1991 da Associação Juízes para a Democracia. Ela tem como
objetivos estatutários a defesa do regime democrático de direito,
fundado na dignidade da pessoa humana, a democratização interna do Poder
Judiciário, bem como a valorização das funções jurisdicionais como
autêntico serviço público, isto é, serviço ao povo.
–
NOTAS
[14] História Geral da Civilização Brasileira, II – O Brasil Monárquico,
5 Do Império à República, São Paulo (Difusão Europeia do Livro), 1972,
pág. 21.
[15] Apud Joaquim Nabuco, Um Estadista do Império, Rio de Janeiro (Editora Nova Aguilar), 1975, pág. 233.
[16] Vejam-se, a esse respeito as Memórias de um Magistrado do Império,
do Conselheiro Albino José Barbosa de Oliveira (Companhia Editora
Nacional, Coleção Brasiliana vol. 231, 1943, pp. 246 e ss.), o qual foi
desembargador em dois tribunais da relação e tornou-se, no fim da vida,
conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça
[17] Eis porque o velho Nabuco, em discurso na Câmara, propôs fosse
suprimida a competência do júri para julgar tais crimes. Cf. Joaquim
Nabuco, Minha Formação, Editora 34, 2012, pp. 171/172.
[18] Voyage dans les Provinces de Saint-Paul et de Sainte-Catherine,
tomo primeiro, Paris (Arthus Bertrand, Libraire-Éditeur), 1851, pág. 138
[19] Obra publicada pela Editora Itatiaia Limitada, em colaboração com a Editora da Universidade de São Paulo, 1975, pág. 157.
[20] Notas sobre o Rio de Janeiro e Partes Meridionais do Brasil,
Editora da Universidade de São Paulo – Livraria Itatiaia Editora Ltda.,
1975, pág. 321.
[21] O Diário do Beagle, Editora UFPR, 2006, pág. 100.
[22] Apud José Murilo de Carvalho, D. Pedro II – Ser ou Não Ser, Companhia das Letras, 2007, pág. 83.
[23] Rui Barbosa, Escritos e Discursos Seletos, Rio de Janeiro, Companhia Aguilar Editora, 1966, pp. 548 e ss.
[24] Rui, O Estadista da República, Coleção Documentos Brasileiros nº 40, Livraria José Olympio Editora, 1943, pág.78.
[25] Veja-se a esse respeito o estudo de Anthony W. Pereira, Political
(In)Justice – Authoritarianism and the Rule of Law in Brazil, Chile, and
Argentina, University of Pittsburgh Press, 2005; cuja edição brasileira
foi publicada sob o título Ditadura e Repressão – O autoritarismo e o
estado de direito no Brasil, no Chile e na Argentina, Paz e Terra, 2010.
Nesse estudo, enfatiza-se que, enquanto no Chile e na Argentina o Poder
Judiciário foi claramente afastado do sistema repressivo, entre nós os
órgãos da Justiça Militar não tiveram dificuldade alguma em colaborar
com a repressão.
(fonte: http://outraspalavras.net/brasil/o-judiciario-no-brasil-segundo-comparato-2/)
